深圳市中级人民法院
民事判决书
(2011)深中法民六终字第3311号
上诉人（原审原告）魏X，男，汉族，1981年5月31曰出 生，身份证住址XX省XX县东铺乡黄湾村上魏湾组，身份证号 码 41302819810531XXXX。
委托代理人邓芳玉，广东德纳律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）深圳市龙岗区XX眼镜厂，住所地深 圳市龙岗区横岗镇旱塘村二路41号A栋2楼，组织机构代码 786590232。
投资人柯国伍。
上诉人魏X为与被上诉人深圳市龙岗区XX眼镜厂（以下简 称天雅眼镜厂）追索劳动报酬及经济补偿金纠纷一案，不服广东 省深圳市龙岗区人民法院（2010)深龙法民（劳）初字第3493 号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了此案， 现已审理终结。 .
经本院二审审理查明，原审判决认定事实清楚，本院予以确 认。另查明，被上诉人天雅眼镜厂经本庭合法传唤，未到庭应诉。
本院认为，魏X与天雅眼镜厂之间形成事实劳动关系，双方 当事人的劳动权利义务依法应受劳动法律法规的调整。
对于魏俊的工资标准，因双方未签订书面劳动合同，而双方对于魏X的工资标准的主张又不一致。天雅眼镜厂作为用人单位， 对员工的工资结构负有举证责任，现天雅眼镜厂未提交书面劳动 合同或经员工签收的工资单等有效证据证明魏俊的工资构成，应 承担举证不能的不利后果。魏俊关于其工资数额的主张符合深圳 市同行业的工资标准，故本院釆信魏俊关于其工资构成的主张， 确认魏俊每月正常工作时间工资为2200元。据此，魏俊2010年 3月份应得工资为332元（ 2200元+ 21.75天+ 8小时X24小时 +2200元+ 21.75天+ 8小时x 1.5小时x 1.5倍），魏俊该月实际 领取工资225元，故天雅眼镜厂还应支付魏俊2010年3月份工 资差额107元。因魏俊仅主张该月工资差额48元，视为其对自 身民事权利的放弃，本院依法予以准许。天雅眼镜厂应支付魏俊 2010年3月份工资差额48元及其25%经济补偿金12元。魏俊 2010年4月份应得加班工资为2795元（ 2200元+ 21.75天+ 8 小时x 60小时x 1.5倍+2200元+ 21.75天+ 8小时x 65.5小时x 2倍），天雅眼镜厂巳支付魏俊该月加班工资395元（2595元一2200 元），故仍需支付加班工资差额2400元（2795元-395元）。魏俊 请求天雅眼镜厂支付该月加班工资舞额2400元，本院予以支持。
魏俊2010年5月至7月4曰期间正常工作时间均为全勤，故该 期间正常工作时间工资为4684元（ 2200元x2个月+2200元+ 21.75天+ 8小时x 22.5小时），天雅眼镜厂未支付魏俊该正常工 作时间工资，依法应予补发，并支付25%经济补偿金1171元。 魏俊2010年5月至7月应得加班工资为6698元【2200元+ 21.75
天+ 8小时x (70.5小时+58小时+8小时)xl.5倍+2200元+ 21.75天+ 8小时x (83.5小时+67小时+12小时)x2倍】，天 雅眼镜厂未支付该加班工资，依法应予补发。魏俊上诉请求天雅 眼镜厂支付2010年5月至7月期间工资及加班工资总额12000 元，其超出法定应支付部分，本院不予支持。对于魏俊上诉请求 的加班工资差额的25%经济补偿金，因魏俊未提交证据证明天雅 眼镜厂存在拒付的行为，故对于该25%经济补偿金，本院不予支 持。原审法院对魏俊2010年3月至7月期间应得工资及加班工 资计算错误，本院依法予以纠正。
用人单位应当自用工之日起一个月内与员工签订书面劳动 合同，天雅眼镜厂在魏俊离职之日仍未与其签订书面劳动合同， 依法应当向魏俊支付未签订劳动合同二倍工资。魏俊2010年3 月29日入职，天雅眼镜厂依法应当向魏俊支付2010年4月29 曰至7月4曰期间的二倍工资，魏俊该期间应得工资为11382 (4684元+6698元），故天雅眼镜厂应向魏俊支付未签订劳动合 同二倍工资11382元。原审法院对此处理有误，本院依法予以纠 正。魏俊上诉请求超出法定应支付部分，本院不予支持。
依据“谁主张，谁举证”的民事证据归责原则，魏俊应就其 主张的天雅眼镜厂违法将其辞退的事实举证证明，但魏俊未就该 主张提供有效证据予以证明，故原审法院对魏俊的该主张未予采 信，并判决天雅眼镜厂无须支付违法解除劳动关系赔偿金并无不 当，本院依法予以维持D魏俊上诉请求天雅眼镜厂支付违法解除劳动关系赔偿金缺乏事实依据，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，但因适用法律不当，导致处 理结果有误，本院依法予以纠正。依据《深圳市员工工资支付条 例》第四条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五 十三条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销广东省深圳市龙岗区人民法院（2010)深龙法民（劳） 初字第3493号民事判决第三项；
二、变更广东省深圳市龙岗区人民法院（2010)深龙法民（劳） 初字第3493号民事判决第一项为：被上诉人深圳市龙 岗区天雅 眼镜厂于本判决生效之日起三日内支付上诉人魏X2010年3月 份工资差额48元及其25%经济补偿金12元、2010年4月份加班 工资差额2400元、2010年5月至7月工资4684元及其25%经济 补偿金1171元、201◦年5月至7月加班工资6698元；
三、变更广东省深圳市龙岗区人民法院（2010)深龙法民（劳） 初字第3493号民事判决第二项为：被上诉人深圳市龙岗区天雅 眼镜厂于本判决生效之日起三日内支付上诉人魏X未签订书面劳 动合同二倍工资差额11382元；
四、驳回上诉人魏X的其他上诉请求。
被上诉人深圳市龙岗区天雅眼镜厂应于本判决生效之曰起 三曰内向上诉人魏X.支付上述款项，否则应当依照《中华人民共 和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期 间的债务利息。
本案一、二审案件受理费共计人民币15元，由被上诉人深 圳市龙岗区天雅眼镜厂负担。
本判决为终审判决。
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